Responsabilité délictuelle, activités des combattants et question de la dissuasion excessive (partie 2)

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TESTER LA THÉORIE

Le but de cette étude empirique est de tester la conclusion théorique à laquelle j'ai abouti ci-dessus, à savoir que les politiciens, les combattants et les avocats du gouvernement ne sont pas susceptibles d'être trop découragés par la notion d'imposition de responsabilité délictuelle pour les pertes infligées pendant la bataille. Cette hypothèse repose sur deux postulats. Premièrement, de nombreux acteurs ne possèdent pas d'informations sur le risque potentiel associé à l'imposition d'une responsabilité délictuelle, et l'idée de responsabilité ne peut donc pas les dissuader. Deuxièmement, même les acteurs qui disposent des informations nécessaires pour être éventuellement dissuadés seraient néanmoins neutres au regard du risque en matière de responsabilité délictuelle, soit parce que les considérations de responsabilité auraient peu ou pas de poids par rapport aux considérations de sécurité, soit parce que ces acteurs n'auraient pas le choix quant à savoir si ou comment s'engager dans des activités belligérantes.

Cela dit, il est important de noter qu'en tant qu'étude exploratoire, les conclusions de cet article suggèrent les effets dissuasifs possibles du droit de la responsabilité délictuelle sur les acteurs étatiques concernant les activités des combattants. Cependant, l'étude n'a pas été conçue pour prouver la causalité dans le cas test israélien local ou universellement, et d'autres facteurs pourraient également influencer la décision des acteurs étatiques de s'engager dans ou de s'abstenir d'activités belligérantes. évaluer si les combattants pourraient être dissuadés de s'engager dans des activités belligérantes en raison de litiges et de responsabilité délictuelle. L'enquête a été rendue disponible le 7 mai 2018 aux personnes qui se sont identifiées comme combattants israéliens en service actif ou de réserve, et était ouverte jusqu'au 2 juillet 2018.17Le sondage comportait trois parties et les questions étaient principalement fermées. Il y avait deux versions de l'enquête pour contrôler le biais d'ordre des questions. Dans une version, les répondants ont d'abord reçu trois vignettes, puis dans la deuxième partie, des questions supplémentaires leur ont été posées et, dans la troisième partie, des informations démographiques ont été sollicitées. Dans la deuxième version, l'ordre des première et deuxième parties a été inversé et l'ordre des questions de la deuxième partie a été modifié.J'ai distribué l'enquête via les réseaux sociaux, en partageant un lien vers l'enquête via Facebook, LinkedIn, WhatsApp et Telegram, dans mon profil public et dans des groupes dédiés à l'entraide ou au service militaire. Le lien a ensuite été partagé par les abonnés et d'autres utilisateurs. J'ai également contacté directement sur Instagram des individus que j'identifiais comme combattants grâce à leurs tags18. J'ai choisi ce mode de diffusion en raison de l'absence d'alternative viable pour cette étude spécifique. Aucun service d'enquête ne peut trancher la population en fonction du type de service militaire, et la collaboration avec l'armée israélienne a été exclue car les résultats d'une telle collaboration ne seraient pas autorisés à être rendus publics.J'ai sollicité des informations démographiques dans la troisième partie de l'enquête. L'échantillon comprend 320 personnes au total, dont certaines ont choisi de divulguer leurs informations démographiques. Cent quatre-vingt-douze se sont identifiés comme des hommes et quatorze comme des femmes, tous âgés de dix-huit à quarante-cinq ans. Quatre-vingt-huit répondants se sont identifiés comme étant en service actif, tandis que 114 se sont identifiés comme étant en service de réserve. Les grades variaient de soldat à major. Quatre-vingt-six se sont identifiés comme célibataires, soixante se sont identifiés comme étant en couple et cinquante-huit ont identifié comme ayant des enfants. Cent six ont indiqué avoir participé à des activités de combattants dans le passé, et quatre-vingt-dix-sept ont indiqué qu'ils ne l'avaient pas fait. Enfin, soixante et onze individus se sont identifiés comme étant de gauche (réponse sur une échelle de 0–100 Inférieur ou égal à 50) et 112 comme étant de droite (réponse sur une échelle de 0–100 Supérieur ou égal à à 51). Les données démographiques indiquent que l'enquête a été distribuée à un public diversifié selon certains axes, tels que l'âge, le service actif ou de réserve et les opinions politiques, réduisant ainsi le risque de biais d'échantillonnage. Néanmoins, certains risques subsistent car les indicateurs démographiques sont autodéclarés et il y a un manque de diversité le long de certains des axes. Compte tenu de ces limites, ainsi que de l'objectif de cet article d'offrir une exploration initiale, mais riche et perspicace, des attitudes des combattants à l'égard de la responsabilité délictuelle, il est important de noter que je ne prétends pas que l'échantillon est représentatif ou que les résultats découvrir une "vérité" objective.

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Les trois vignettes présentaient aux répondants des scénarios hypothétiques dans lesquels ils devaient décider de s'engager ou non dans un comportement potentiellement délictuel dans un contexte de règles ou de conditions juridiques particulières. Cette méthode a été choisie car l'immunité de responsabilité existante rend difficile une évaluation précise des niveaux de dissuasion que la responsabilité pourrait générer sans s'appuyer sur une analyse de scénarios hypothétiques. Dans chacune des trois vignettes, les répondants ont été informés que si des civils étaient blessés ou tués alors qu'ils se livraient à une activité combattante, un tribunal israélien déclarerait qu'ils seraient indemnisés. La première vignette ne précisait pas le montant de l'indemnisation, la deuxième vignette spécifiait le montant à 500 ILS et la troisième vignette spécifiait le montant à 5 millions ILS (équivalent à environ 150 et 1,5 millionUSD, respectivement). En outre, les personnes interrogées ont été informées que le risque auquel est exposée la cible de l'activité des combattants est faible. On leur a ensuite demandé d'indiquer dans quelle mesure ils seraient susceptibles d'essayer d'éviter de s'engager dans l'activité de combattant selon quatre alternatives :

1) Le tribunal ordonnait à l'État d'indemniser ses civils 2) Le tribunal ordonnait à l'État d'indemniser les civils ennemis 3) Le tribunal leur ordonnait d'indemniser les autres civils 4) Le tribunal leur ordonnait d'indemniser les civils ennemis La probabilité était mesurée sur une échelle mobile , ancré au bas de l'échelle (0) par "Je n'essaierai pas du tout d'éviter de m'engager dans l'activité de combattant" et au haut de l'échelle (100) par "Je ferai tout ce qui est en mon pouvoir pour éviter de m'engager dans l'activité combattante." Dans la deuxième partie de l'enquête, sept courtes questions ont été posées aux répondants. Deux questions visaient à jauger dans quelle mesure les combattants pensaient pouvoir choisir librement leur ligne de conduite : l'une où ils recevaient l'instruction lors d'un briefing de frapper une cible, et l'autre où une telle instruction était donnée sur le théâtre des opérations. Il leur a été demandé de choisir entre trois options : 1. Ils peuvent choisir de s'engager dans une activité combattante ou de s'abstenir de le faire.2. Ils font ce que leurs commandants leur ordonnent de faire.3. Ils font ce que font les autres combattants. Il a également été demandé aux répondants d'indiquer si l'affirmation selon laquelle l'État peut être tenu responsable lorsque des civils sont blessés au cours d'activités belligérantes est vraie ou fausse et si une telle affirmation est vraie ou fausse quant à la possibilité qu'ils soient tenu responsable dans de telles circonstances. Enfin, les répondants devaient indiquer, à l'aide d'une échelle de Likert en cinq points (ancrée en bas (1) par « Je suis totalement en désaccord avec l'énoncé », et en haut (5) par « Je suis tout à fait d'accord avec l'énoncé "), s'ils préféreraient éviter de participer à une activité combattante si :1. Ils devraient témoigner de l'activité devant un tribunal israélien ;2. D'autres prétendraient que leurs actions étaient immorales ou illégales ; ou3. Participer à l'activité des combattants se traduirait par leur incapacité à se rendre dans divers pays.

Combattants' Estimation de la possibilité d'imposer une responsabilité délictuelle.Noter: N = 277.

Entrevues semi-structurées et sources secondaires

J'ai mené des entretiens avec treize personnes au total : des officiers de haut rang, des politiciens, des conseillers juridiques et des procureurs de district et d'État. Les entretiens ont été menés en hébreu en janvier et février 2019, en ligne et en personne, et ont duré entre trente minutes et deux heures. Toutes les personnes interrogées sauf deux ont consenti à ce que les entretiens soient enregistrés et transcrits, et à ce que des notes détaillées soient prises. Sixles personnes interrogées ont été invitées à rester anonymes. Il s'agit notamment de membres de la communauté juridique impliqués dans des litiges délictuels contre le MoD, qui est petit et très uni. Par conséquent, je ferai référence aux procureurs de district et d'État, ainsi qu'aux conseillers juridiques du ministère de la Justice, en tant que "procureurs du gouvernement" (GA) pour maintenir la confidentialité. En outre, les personnes interrogées qui sont des officiers de haut rang dans l'IDF et qui souhaitent rester anonymes seront désignées par leur grade et « IDF ». Toutes les autres personnes interrogées ont accepté d'être identifiées. J'ai transcrit manuellement les entretiens et les ai traduits en anglais.

Pour identifier d'éventuelles personnes susceptibles d'être interrogées, j'ai commencé par examiner l'historique législatif de l'exception relative aux activités des combattants. Il y a seize protocoles au total qui sont pertinents pour le processus législatif de l'exception des activités de combattants, depuis sa promulgation initiale jusqu'à son amendement le plus récent. Cependant, seuls onze de ces pro-outils contiennent une discussion significative qui pourrait être utilisée pour évaluer comment les acteurs perçoivent la notion d'imposition de la responsabilité délictuelle pour les activités des combattants. Dix des protocoles pertinents proviennent du Comité de la Constitution, des lois et de la justice de la Knesset, et un du Plénum de la Knesset. En outre, des notes explicatives sont jointes aux quatre projets de loi pertinents introduisant l'exception ou ses modifications. Au total, 171 personnes ont pris part aux délibérations, dont cinquante étaient des politiciens, quinze étaient des militaires, quarante-deux étaient des avocats du gouvernement et soixante-quatre avaient d'autres affiliations. J'ai ensuite examiné ces résultats pour localiser les principales parties prenantes à travers le bureau qu'elles occupaient et le nombre de fois où leurs noms apparaissaient dans les sources secondaires. La liste résultante comprenait vingt-quatre politiciens, onze militaires et dix-sept avocats du gouvernement. Les entretiens ont d'abord été sécurisés en contactant des personnes appartenant aux trois groupes d'acteurs étatiques concernés lorsque leurs coordonnées ont été rendues publiques par Google et la base de données des avocats du barreau d'Israël (N=25). Le taux de réponse était de 24 %. Des entretiens ultérieurs avec des parties prenantes clés, qui ont l'expertise et une connaissance intime des facteurs qui influencent les acteurs étatiques concernés pour décider si et comment s'engager dans la guerre ou sur les amendements à l'exception des activités de combattants, ont été obtenus grâce à un processus boule de neige. Il convient de noter que les récits des personnes interrogées sont sensibles à une variété de facteurs, tels que le souvenir sélectif d'événements passés, un souci de confidentialité, l'intérêt personnel et l'autoglorification. Mon analyse s'est déroulée en tenant compte de ces facteurs, en mettant en contraste et en comparant les récits de mes diverses personnes interrogées les uns avec les autres, ainsi qu'avec les preuves enregistrées d'événements passés dans les sources secondaires que j'ai examinées. En ce sens, je ne perçois pas les récits de mes interlocuteurs comme des représentations de la vérité en soi, ni comme une source à partir de laquelle une représentation objective de la réalité ou de l'intention peut être dérivée. L'attention est plutôt portée sur le langage, les perspectives et les récits qui découlent de leurs récits du droit et de son développement (Ewick et Silbey 1998, 29 ; Geva 2019, 707). d'une étude empirique de 1 486 combattants qui a été menée par les FDI en 2009 après l'opération « Plomb durci » et qui visait à identifier les facteurs qui motivent les soldats à s'engager dans le combat (Benbenisty, Ben-Shalom et Ronel 2010, 42). 869 combattants étaient en service actif, 569 étaient en service de réserve et vingt et un n'ont pas précisé le type de leur service. À l'aide d'une analyse de contenu qualitative, j'ai codé et analysé les transcriptions des entretiens et les sources secondaires, en adoptant une approche inductive et approche interprétative contextuelle. Cettem'a permis d'identifier trois thèmes dans les motivations des trois groupes d'acteurs concernés pour promulguer et modifier l'exception des activités de combattants et pour s'engager dans la guerre. Premièrement, la protection des intérêts de sécurité a initialement incité les politiciens à promulguer l'exception pour éviter de dissuader les combattants de faire tout ce qui doit être fait pour atteindre des objectifs militaires. Cependant, les considérations liées au droit de la responsabilité délictuelle ont été entièrement abandonnées dans les processus décisionnels peu de temps après. Le deuxième thème était la cohérence et les capacités juridiques favorables au mouvement, qui considère les conditions de la guerre comme intrinsèquement incompatibles avec le caractère sous-jacent du droit de la responsabilité délictuelle. La troisième motivation était l'enracinement d'une position politique selon laquelle la population ennemie ne devrait pas avoir accès à des recours qui indiquent qu'Israël a agi de manière illicite.

Moyen Niveau de Dissuasion dans la Trois Vignettes. Noter: N_A = 287; N_B = 233; N_C = 217. Le niveau de dissuasion se mesure sur une échelle de 0–100.

Les sûretés sont une considération primordiale

Lors de la création d'Israël en 1948, l'État bénéficiait d'une immunité générale contre la responsabilité délictuelle pour ses actions, à la suite d'une ordonnance du mandat britannique qui restait en vigueur. Cependant, en 1951, les délibérations concernant l'abolition de ce régime d'immunité générale ont commencé. Ces délibérations donnent un aperçu des motivations initiales des politiciens pour promulguer l'exception des activités des combattants. L'une de ces motivations était la crainte que la responsabilité délictuelle potentielle pour les pertes infligées pendant la bataille ne dissuade excessivement les combattants de faire tout ce qui doit être fait pour atteindre les objectifs militaires. Par exemple, le membre de la Knesset (MK) Jacob Shapira a déclaré :Les intérêts de sécurité de l'État exigent que, pendant les activités belligérantes, les mains des combattants ne soient pas liées par les indemnisations potentielles qui seront requises, mais que leurs pensées soient uniquement concentrées sur les actions qui sont essentielles pour la protection de l'État. (Protocole 49, 1952)De même, le député Ami Assaf a déclaré :Si la définition de l'activité combattante est nuancée, elle peut conduire à un fardeau sans limite ::: Dans ce domaine, nous ne pouvons pas être trop méticuleux, car en raison de mes délibérations consciencieuses, la nécessaire liberté d'opération des militaires pourrait être compromise. (Protocole 49, 1952)Il n'est donc pas surprenant que lorsque le projet de loi qui a aboli l'immunité générale d'Israël en matière délictuelle a été adopté en 1952, il comprenait une exception pour les activités des combattants. L'article 5 de la loi sur les délits civils (responsabilité de l'État) stipulait qu'Israël n'est pas "responsable en responsabilité délictuelle pour une activité de combat commise par les Forces de défense israéliennes". Cependant, en dehors de cette mention de la responsabilité délictuelle comme moyen de dissuasion possible à la guerre lors des délibérations qui ont abouti à la loi de 1952, aucune autre considération de ce type n'a été exprimée dans aucune autre source secondaire ou interview.La préoccupation pour les intérêts de sécurité semble l'emporter sur les considérations de responsabilité délictuelle concernant les décisions sur l'opportunité et la manière de s'engager dans des activités belligérantes. De nombreuses personnes interrogées ont souligné que l'on accorde plus d'importance à la réalisation des objectifs militaires et à l'élimination des risques de sécurité qu'aux considérations financières, tant en général qu'à propos de celles-ci.responsabilité délictuelle potentielle en particulier. Par exemple, le colonel professeur Gabi Siboni, qui a servi comme combattant, commandant et chef d'état-major de la brigade Golani, a déclaré :Les considérations d'indemnisation n'influencent pas la décision de partir en mission. Mais c'est peut-être une déclaration trop forte. Sur le plan politique, la nécessité de compenser est prise en compte. Nous ne prenons pas le contrôle de la bande de Gaza parce que cela coûtera très cher. Mais cela n'est pas pris en compte au niveau opérationnel. (Entretien avec le colonel Gabi Siboni, février 2019)De même, le sous-commissaire du député David Tsur, qui était membre de la Knesset, chef de l'unité antiterroriste israélienne et chef de la police des frontières israélienne (un corps composé à la fois de forces de police et de forces militaires et opérant dans le territoire palestinien occupé) , et a participé à de nombreuses délibérations du cabinet au cours desquelles les opérations policières et militaires ont été discutées, a déclaré:Dans les réunions du Cabinet, la considération de sécurité est toujours très importante ::: et c'est un facteur décisif ::: [Les dommages aux] infrastructures et autres choses de ce genre ne sont pas autant pris en compte dans la lutte contre le terrorisme que [ces types] de pertes le sont restaurable ::: La principale valeur envisagée est la vie humaine, la vie des combattants et des civils ::: LA considération est la neutralisation de la menace ::: la considération financière est moins préoccupante au niveau opérationnel. (Entretien avec le sous-commissaire MK David Tsur, février 2019)Encore plus explicitement, lorsqu'on lui a demandé si les politiciens tenaient compte des coûts de la responsabilité délictuelle lorsqu'ils décidaient d'ordonner ou non un engagement au combat, le général de division MK Tsahal2 a répondu qu'"à mon époque, ce n'était pas une considération.

Il y a beaucoup de considérations lourdes, et celle-ci n'en fait pas partie !"19 (Entretien avec MK Major General IDF2, janvier 2019). De même, le Major General IDF3 a déclaré : "Personne ne pense en ces termes dans l'armée, et à juste titre" (Entretien avec le général de division IDF3, janvier 2019).En d'autres termes, lorsque les acteurs étatiques étaient préoccupés par la possibilité d'imposer une responsabilité délictuelle, ils considéraient la responsabilité comme un risque pour la sécurité, empêchant les combattants de s'engager correctement dans la guerre. Cependant, la responsabilité délictuelle ne semble plus être une préoccupation pour les acteurs étatiques dans ce sens, ni un facteur pris en compte lorsqu'il s'agit de décider si et comment mener des activités belligérantes.les considérations financières semblent jouer peu ou pas de rôle dans ces décisions, et les combattants semblent avoir peu de connaissances sur les risques potentiels de responsabilité délictuelle qui peuvent leur être imposés, à eux ou à l'État, en raison de leur conduite. Une connaissance précise de la possibilité d'encourir des coûts en raison de la responsabilité délictuelle signifierait que les combattants croient que ni l'État ni les combattants ne peuvent être tenus responsables.20 Pourtant, les résultats de l'enquêteJ'ai mené des études indiquent que la connaissance de la responsabilité délictuelle potentielle de la plupart des combattants n'est pas entièrement exacte (voir la figure 1). Soixante-huit pour cent des combattants croyaient à tort que l'État pourrait être tenu responsable, et 10 % des combattants croyaient à tort qu'ils pourraient être responsables. Ces constatations étayent l'affirmation de l'avocat du gouvernement GA2, qui a noté que "les non-avocats ne connaissent pas la jurisprudence. Ce n'est pas leur travail. Ce n'est que dans des cas exceptionnels, comme Elor Azaria [combattant qui a commis une exécution extrajudiciaire d'un neutralisé terroriste], [est-ce que] les officiers connaissent les décisions de justice » (Entretien avec GA2, février 2019).Cela ne veut pas dire que les considérations financières n'ont aucune influence. Les « poches profondes » de l'État signifient simplement que ces considérations peuvent toujours être prises en compte et que leur impact potentiel peut être contourné. Par conséquent, il semble qu'il n'y aura jamais de situation dans laquelle l'armée ne pourra pas s'engager dans des activités belligérantes en raison de l'imposition d'une responsabilité délictuelle. Le général de brigade Dr Sasson Hadad, qui a été conseiller financier du chef d'état-major de Tsahal et chef de la division du budget du ministère de la Défense, a fait la lumière sur ce point précis :Notre objectif en tant que conseillers financiers est de faire en sorte que les unités de Tsahal se conduisent de manière optimale ::: Il n'y a jamais eu de cas d'incapacité d'une unité par responsabilité ::: L'approche économique vise à aider et non à paralyser le niveau opérationnel. (Entretien avec le général de brigade Sasson Hadad, février 2019)L'avocat Ahaz Ben Ari, qui a été conseiller juridique en chef du ministère de la Défense, avocat général militaire adjoint pour le droit international et conseiller juridique pour la bande de Gaza et la Cisjordanie, a exprimé une position similaire :Au MoD, chaque année en préparation de l'année fiscale, une enquête est faite à [la] comptabilité [du service] de toutes les affaires pendantes et du risque financier qu'elles comportent afin de pouvoir mettre de côté les fonds nécessaires ::: Il y a pas de situation dansqu'il y aura une décision contre nous et la comptabilité dira "mais nous n'avons pas de moyen de le payer" parce qu'il y aura toujours, d'une manière ou d'une autre, un moyen de le payer ::: Je ne me souviens pas d'un cas où J'ai dit aux militaires "ne faites pas ceci ou cela parce que cela nous a déjà coûté une fois" ::: La question budgétaire ne devrait pas soulever de soucis. La ligne budgétaire qui est réservée aux affaires délictuelles agit comme un pilote automatique ::: Si un sondage dit que cette année va être très difficile avec des sommes énormes, nous réfléchissons à l'avance d'où nous allons faire venir les fonds pour qu'il y ait ne serait pas un problème plus tard. (Entretien avec l'avocat Ahaz Ben Ari, février 2019)Les coûts de la responsabilité délictuelle semblent donc faire partie intégrante des coûts d'engagement dans des opérations militaires. La responsabilité délictuelle n'est pas une dépense inattendue, ni un obstacle aux actions de l'État. En ce sens, une partie de la force de l'imposition de la responsabilité délictuelle comme incitation à agir avec plus de prudence est diluée, car les coûts pécuniaires n'obligent pas l'État ou ses acteurs à revoir leurs actions par crainte de ne pas pouvoir mener des activités similaires à l'avenir. L'imposition d'une responsabilité particulière n'est pas non plus un événement extraordinaire qui requiert notre attention. La responsabilité délictuelle est plutôt considérée comme faisant partie des opérations ordinaires.À ce stade, on pourrait soutenir que ces conclusions reflètent principalement la réalité juridique actuelle, dans laquelle l'État et ses combattants sont exonérés de toute responsabilité. Pour évaluer si les craintes exprimées par les politiciens en 1952 concernant la responsabilité délictuelle dissuadant les combattants de s'engager dans la guerre pouvaient jouer un rôle dans la pratique, j'ai présenté aux participants à l'enquête trois scénarios hypothétiques. Comme l'illustre la figure 2, le niveau de dissuasion des combattants variait selon les différents scénarios factuels hypothétiques qui leur étaient présentés. Lorsque l'État était censé être tenu responsable de ses civils, le niveau de dissuasion signalé par les combattants était inférieur à 40 %. Cependant, lorsque l'État était déclaré responsable des civils ennemis, le niveau de dissuasion signalé par les combattants était inférieur à 48 %. En revanche, lorsque la responsabilité était censée être assumée par les combattants eux-mêmes, le niveau de dissuasion signalé était inférieur à 72 %, que la responsabilité soit vis-à-vis de leurs concitoyens civils ou de civils ennemis.À première vue, ces résultats semblent déroutants et contre-intuitifs. L'analyse théorique de la dissuasion suggère que les combattants devraient être totalement indifférents à l'imposition d'une responsabilité à l'État, car ils n'internalisent pas ses coûts. L'analyse théorique suggère également que les combattants devraient être entièrement dissuadés lorsqu'une responsabilité pourrait leur être imputée. Pourtant, les réponses au sondage ne concordaient pas avec cette analyse. Au lieu de cela, les répondants étaient quelque peu découragés par l'imposition d'une responsabilité à l'État et un peu plus découragés lorsqu'une responsabilité pouvait leur être imposée.

Ce résultat déroutant est peut-être clarifié lorsque deux facteurs sont pris en considération. Le premier est le degré d'attention et d'identification à l'État que les combattants ont. Je reviendrai sur ce point plus loin dans mon analyse. Deuxièmement, il y a la capacité des combattants à choisir si et comment s'engager dans des activités belligérantes. Dans l'enquête, la plupart des répondants ont répondu qu'ils ne se croyaient pas libres de choisir leur plan d'action. Comme l'indique la figure 3, soit ils font ce que leurs commandants leur ordonnent de faire, soit ils suivent ce que font leurs camarades combattants. Seuls 19 pour cent des combattants ont indiqué qu'ils avaient la liberté de choisir de s'engager ou de s'abstenir d'une activité de combattant lors d'un briefing pré-opération et sur le champ de bataille, ce nombre a été réduit à 17 pour cent.Ces résultats sont étayés par une analyse des entretiens que j'ai menés. Par exemple, le colonel Prof. Siboni explique : "Dans l'armée, il y a un commandement. Il n'y a pas le choix d'exécuter ::: En supposant que le commandement est légal, il n'y a pas de degrés de liberté ultérieurs. En fin de compte , un ordre doit être exécuté » (Entretien avec le colonel Gabi Siboni, février 2019). Le sous-commissaire MK Tsur propose un récit plus nuancé :Sur le plan stratégique, la liberté du Cabinet est totale. Les rangs politiques décident du "quoi", mais au niveau tactique ::: le poids des rangs politiques dépend du peuple ::: Les rangs tactiques décident du "comment"::: Combattants de rang inférieur peuvent peser [sur le "comment"] dans certains cas, selon le type d'unité et la pertinence de leur contribution. Pendant les activités des combattants, il y a la liberté d'agir dans le cadre des directives établies. (Entretien avec le sous-commissaire MK David Tsur, février 2019)

Ne pas avoir la capacité de choisir si et comment s'engager dans des activités belligérantes signifie que les considérations des combattants concernant la responsabilité délictuelle jouent peu de rôle dans la façon dont ils se comporteront sur le champ de bataille. L'hypothèse présentée aux combattants leur demandait d'indiquer leur niveau de dissuasion à propos de chaque scénario sur une échelle mobile, ancrée en haut par « Je ferai tout ce qui est en mon pouvoir pour éviter de m'engager dans l'activité combattante ». Il se peut très bien que dans le contexte d'une structure de commandement hiérarchique, l'absence de choix signifie que même si les combattants peuvent être dissuadés de s'engager dans des activités belligérantes, en théorie, ils n'ont pas le pouvoir d'éviter d'y participer. Alternativement, il se peut que, selon l'équilibre des raisons, le niveau de dissuasion de la responsabilité délictuelle ne soit pas suffisant pour inciter les combattants à agir d'une manière particulière ou à s'abstenir complètement d'agir.

Bien que la responsabilité délictuelle semble avoir peu ou pas d'impact sur les décisions concernant l'opportunité et la manière de s'engager dans la guerre, les lois de la guerre semblent être un facteur pertinent pris en compte par les acteurs étatiques dans ce contexte. Ces lois prescrivent les cas d'usage de la force qui sont légitimes et ceux qui sont interdits. Tout ordre qui viole les lois de la guerre est illégal et son exécution doit être refusée. Chaque soldat reçoit une formation de base et des conseils sur les lois de la guerre, et les avocats militaires conseillent les commandants sur la légalité des activités des combattants. Le sous-commissaire MK Tsur a déclaré:

Le procureur de l'État peut dire que quelque chose ne va pas avec les règles du droit international humanitaire et que nous n'allons donc pas de l'avant avec une activité de combattant ::: le respect du droit international est la chose la plus importante à cet égard ::: Il y a conseillers juridiques dans presque toutes les décisions opérationnelles ::: mais ils informent sur la façon de faire des choses qui "passeront" légalement, et ils les entravent rarement. (Entretien avec le sous-commissaire MK David Tsur, février 2019)

Liberté de choix avant et pendant la bataille. Noter: N = 277.

Ces observations concordent avec les conclusions qui indiquent qu'à partir du deuxième soulèvement palestinien (Intifada) au début des années 2000, les avocats militaires ont commencé à considérer leur rôle comme des facilitateurs de l'utilisation de la force armée plutôt que comme des techniciens des lois de la guerre ou des obstacles à l'abus de la force ( Géva 2019, 708-16). Comme l'a déclaré un haut fonctionnaire du Département de droit international du Corps de l'avocat général militaire : « Notre objectif n'est pas d'immobiliser l'armée, mais de lui donner les outils nécessaires pour gagner d'une manière légale » (Blau et Feldman 2009). Ce point a également été soulevé par le colonel Pnina Sharvit-Baruch, ancien chef du département de droit international : "Je suis là pour trouver des moyens légaux d'atteindre les objectifs de l'armée ::: Je ne suis pas là seulement pour dire ce qu'ils ne peuvent pas Je suis aussi là pour dire ce qu'ils peuvent faire et comment faire ce qu'ils veulent faire légalement. Cela ne veut pas dire que je leur dirai comment faire quelque chose d'illégal » (Craig 2013, 185).
Ce changement de perspective a coïncidé avec un changement dans la façon dont les juristes militaires comprenaient le caractère des fonctions exercées par l'armée dans la bande de GazaStrip et la Cisjordanie. Ils ne considéraient plus ces activités comme du maintien de l'ordre, mais comme un combat réel qui n'est pas une guerre totale (Geva 2019, 715-16). De plus, des facteurs tels que la connaissance du droit, l'expérience du champ de bataille et le contexte culturel peuvent influencer la façon dont les lois de la guerre sont comprises, interprétées et appliquées (Statman et al. 2020, 450-51).

Cela dit, la capacité des procureurs du gouvernement d'influencer si et comment les activités des opposants sont poursuivies est quelque peu limitée. Ils peuvent informer les politiciens et les compatissants de la mesure dans laquelle des activités belligérantes particulières respecteraient ou enfreindraient le droit international humanitaire et la responsabilité délictuelle qui pourrait s'ensuivre. Pourtant, les procureurs du gouvernement n'ont pas le pouvoir d'ordonner qu'une activité de combattant particulière soit poursuivie ou suspendue, et la responsabilité délictuelle n'est pas un facteur qui est présenté aux politiciens et aux combattants lorsqu'ils envisagent ces questions. Nous pouvons voir que les lois de la guerre sont un prise en compte par les acteurs étatiques concernés, mais que les intérêts de sécurité influent sur leur interprétation et leur application. En outre, la responsabilité délictuelle n'a été considérée comme un facteur susceptible d'influencer la décision d'engager ou non un combat que brièvement dans l'histoire de l'État d'Israël et n'est plus considérée comme un facteur pertinent dans ce contexte. En tant que tels, les intérêts de sécurité semblent avoir plus de poids que d'autres considérations qui ont été mentionnées dans les entretiens et les sources secondaires.Cohérence juridique et viabilitéL'itération de 1952 de l'exception des activités de combattant stipulait simplement qu'Israël n'est pas "responsable en responsabilité délictuelle pour une activité de combattant commise par les Forces de défense israéliennes". Cette définition de l'exception ne précisait pas ce qui équivaut à une « activité combattante », et par conséquent deux approches ont émergé dans les décisions des tribunaux : l'une interprétant l'exception de manière étroite et l'autre l'interprétant de manière large. Selon l'approche étroite, une activité de combattant n'est menée pendant la guerre et qui porte "des signes familiers de combat, ou ::: est habituellement menée en temps de guerre" (Mifal Takhanot Hatraktorim Ltd. v. Hayat 1960, 1613). De même, dans l'affaire Levi de la Cour suprême de 1986, le juge Shamgar a soutenu que seules [traduction] « les activités réelles des combattants dans leur sens étroit et simple :: : sont celles auxquelles se rapporte le libellé de l'article 5 » (Levi c. Israël 1986, 479). . Dans une autre affaire clé, le tribunal de première instance de Jérusalem a jugé que l'une des caractéristiques d'une activité de combattant est qu'elle est rare et anormale. Par conséquent, les actions dans lesquelles une force militaire rencontre des manifestants violents, qui sont devenues routinières pendant la Première Intifada de 1987 à 1993, ne doivent pas être comprises comme des activités de combattants mais plutôt comme des activités de maintien de l'ordre (Abu Jabar c. Israël 1994, 19). En revanche, l'interprétation large appliquait l'exception aux activités négligentes même lorsqu'il n'y avait pas de risque objectif et immédiat pour les combattants (Atallah c. Israël 1997, 554), et surtout aux activités de maintien de l'ordre dans les territoires occupés - les considérant comme des activités de combattants (Abu Shamisa v. Judea and Sameriya Military Commander 1994, 9). C'est ce dernier aspect qui était le point clé sur lequel les deux approches interprétatives étaient en désaccord.À la fin des années 1990, les procureurs du gouvernement ont commencé à travailler sur des amendements législatifs pour élargir la portée de l'exception. L'objectif principal de l'Amendement 4 était d'inclure les activités de maintien de l'ordre dans les Territoires Occupés sous la définition des "activités combattantes" (Projet de loi 2645 pour le traitement des réclamations contre les forces de sécurité 1997 ; Protocole 405 2001).

Cependant, ces tentatives n'ont pas porté leurs fruits jusqu'à la première analyse approfondie de l'exception des activités de combattants et de son applicabilité dans des situations impliquant des activités de police, par la Cour suprême d'Israël dans l'affaire Bani Uda de 2002.21 Dans cette affaire, le juge Barak a conclu que le droit ordinaire de la responsabilité délictuelle n'est pas adapté pour traiter des risques particuliers liés à la guerre (Jamal Kasam Bani Uda c. Israël 2002, 7). l'action préjudiciable, plutôt que l'ensemble des opérations, ne faisant entrer dans le champ d'application de l'exception que les activités belligérantes réelles dans leur sens simple et étroit23. la décision Bani Uda a été rendue. Pourtant, alors que le raisonnement du juge Barak sur l'inapplicabilité de la responsabilité délictuelle à la guerre a été adopté, l'approche étroite de l'exception a été abandonnée au profit d'une approche large, incluant davantage d'activités qui ne sont pas strictement "combattantes" comme relevant de l'exception des activités de combattant. Depuis lors, les procureurs du gouvernement ont lancé deux amendements supplémentaires - l'amendement 7 en 2005 et l'amendement 8 en 2012 - dans le même but d'élargir l'exception. Ces amendements ont étendu l'immunité pour les activités antiterroristes dans des circonstances qui ne relèveraient pas de ce qui serait considéré comme des "activités de combat" selon le précédent Bani Uda. Tous les amendements semblent avoir été motivés par le fait que l'État traitait des milliers d'affaires délictuelles contre lui. en raison des opérations de ses forces de sécurité dans la bande de Gaza et en Cisjordanie à la suite des premier et deuxième soulèvements palestiniens. Un avocat du gouvernement a déclaré lors d'un entretien que j'ai mené que "jusqu'en 2013, il y avait des milliers d'affaires ouvertes, et aujourd'hui il y en a quelques dizaines par an - le cas échéant. Traiter ces affaires était très difficile ::: La capacité à localiser les preuves et les témoins étaient extrêmement problématiques » (Entretien avec GA1, février 2019).24 Un autre a noté que"il y avait un déluge de centaines et de milliers de cas par an, et cela faisait partie de l'incitation à étendre les activités des combattants [exception]" (Entretien avec GA2, février 2019). Un troisième a déclaré que

Ce qui a conduit aux amendements - le déluge fou [d'affaires] et le désengagement [de la bande de Gaza] ::: Avant [les amendements], chaque opération ::: entraînait un déluge de poursuites ::: Nous parlons de beaucoup d'affaires, beaucoup de procureurs, beaucoup de réunions, beaucoup de procédures, pour peu d'indemnisations. C'est beaucoup de bruit ::: qui a un effet alourdissant qui bloque le système. (Entretien avec GA3, février 2019)

Pourtant, ce n'était pas simplement le "bruit" que produisaient ces affaires de responsabilité délictuelle qui a incité les procureurs du gouvernement à agir. Au contraire, c'était aussi le fait qu'ils perdaient des affaires. Le coupable a été identifié dans les délibérations du Comité de la Constitution, des lois et de la justice concernant les divers amendements de la loi en tant que difficultés de preuve auxquelles les procureurs du gouvernement étaient confrontés lorsqu'ils soutenaient que l'exception devait être appliquée devant les tribunaux. Déterminer si le plaignant a été blessé par les forces israéliennes et l'étendue des blessures était une tâche difficile étant donné que, dans l'ensemble, les plaignants résident dans des territoires hostiles (Protocole 66 2009). En outre, même lorsque des informations sur la nature de l'opération étaient disponibles, les procureurs du gouvernement maintenaient toujours qu'il y avait une difficulté de preuve car ces informations étaient souvent confidentielles. Dans ces situations, l'État était confronté à l'un des deux scénarios. Soit il devait exposer des informations confidentielles, soit il devait se contenter de garder les informations hors de la vue du public. Le procureur de district Irit Kalman décrit ce dilemme : Un taxi se dirigeait vers un barrage routier avec un terroriste suicide qui transportait une bombe. Des renseignements ont été reçus concernant le taxi et l'attentat terroriste imminent ::: Sans le recours à l'assassinat ciblé sur le taxi, l'attentat terroriste aurait été exécuté. Le propriétaire du taxi a déposé une plainte ::: Nous sommes venus devant les tribunaux avec des affidavits des généraux de brigade avec toutes les informations que nous pouvions divulguer ::: Le tribunal voulait savoir de qui nous tenions l'information, peut-être que c'est faux, peut-être que nous avons été induits en erreur ::: Dans ce cas, nous n'avons pas été induits en erreur, mais nous ne pouvons pas apporter la preuve au tribunal. (Protocole 489 2005) Le problème des avocats du gouvernement avec les difficultés de preuve auxquelles ils étaient confrontés dans ce contexte était plus qu'une simple frustration de ne pas disposer de toutes les ressources dont ils avaient besoin pour défendre correctement leur position. Ils pensaient plutôt qu'en élargissant la portée de l'exception, et donc en réduisant ou en éliminant la responsabilité délictuelle d'Israël pour les pertes infligées par ses forces de sécurité, ils codifiaient un principe. L'avocate Tamar Kalhoora, la représentante du département de conseil et de législation du ministère de la Justice,25 a déclaré que "le but de ce projet de loi est ::: de fonder l'idée qu'en temps de guerre ou de conflit armé ::: chaque partie doit assumer ses pertes" (Protocole 81 2009 ; Protocole 502 2005). De même, l'avocat du gouvernement GA2 a déclaré que :Le choix de l'appeler l'exception des activités de combattants - à mon avis, ce n'est pas une exception ::: Conflits violents ou activités de combat réelles ::: n'ont pas de solution dans le domaine des affaires délictuelles parce que la situation est moins sous contrôle pour toutes les parties impliquées - le feu de la bataille et tout ça. Toutes les relations dont nous avons l'habitude de parler entre le fautif et l'individu lésé, et tous les éléments de négligence ::: ils n'existent probablement pas. (Entretien avec GA2, février 2019)L'avocat Ahaz Ben Ari a également noté dans ce contexte que les procureurs du gouvernement essayaient simplement d'adapter l'exception à la nature changeante de la guerre :

Nous avons élargi la définition de l'activité de combattant pour y inclure les activités antiterroristes ::: afin que les tribunaux n'aient aucun doute à ce sujet, car il y avait parfois une incertitude quant à savoir si une action devait être qualifiée de "police" ou de "combat". En ce sens, l'État jouit d'une immunité totale. (Entretien avec l'avocat Ahaz Ben Ari, février 2019) Lorsqu'on leur a demandé pourquoi ce sont les procureurs du gouvernement qui ont initié les amendements, plutôt que des combattants ou des politiciens, les personnes interrogées ont répondu que c'était parce que les procureurs du gouvernement avaient accumulé les connaissances nécessaires pour identifier les difficultés. qui, selon eux, nécessitent des réformes législatives. En tant qu'avocat, Ben Ari l'a décrit : "les services juridiques des bureaux gouvernementaux deviennent un centre de collecte d'informations, qui leur permet de voir toutes sortes de phénomènes qui se produisent à travers des affaires de responsabilité délictuelle" (Entretien avec l'avocat Ahaz Ben Ari, février 2019). Pourtant, il est important de noter que les personnes interrogées ont indiqué que même si chaque cas fait l'objet d'un suivi, il n'existe aucun mécanisme institutionnel formel d'examen par lequel les résultats de chaque cas sont étudiés. Selon les mots de l'avocat du gouvernement GA1 : "le système n'est pas conçu pour examiner les cas, et il y a une charge de travail importante qui ne permet pas à de tels processus de se produire" (entretien avec GA1, février 2019). Il existe plutôt des réseaux d'information sociale informels, qui peuvent être classés en trois grandes catégories. Tout d'abord, il y a un forum sur le droit de la responsabilité délictuelle, dans lequel des représentants des bureaux des procureurs de district et d'État (et parfois aussi des conseillers juridiques des ministères) se réunissent tous les quelques mois pour discuter des affaires auxquelles l'État est partie et des questions plus larges qui en découlent. d'eux (Entretien avec GA1, février 2019 ; Entretien avec GA2, février 2019 ; Entretien avec GA3, février 2019). Deuxièmement, il existe des chaînes de courrier électronique à l'échelle de l'État et spécifiques au district permettant aux procureurs de l'État et du district de signaler et de poser des questions concernant leurs affaires (entretien avec GA2, février 2019). Troisièmement, les connaissances sont transmises par le biais de ce que l'avocat du gouvernement GA2 a qualifié d'"histoires de guerre", mais pourrait également être décrit à juste titre comme un bavardage de couloir (entretien avec GA2, février 2019). Limiter l'accès de "l'ennemi" au tribunalet cohérence. Les modifications n'étaient pas non plus motivées uniquement par les difficultés de procédure auxquelles l'État était confronté lorsqu'il se défendait contre des actions en responsabilité délictuelle. Au contraire, l'identité des personnes qui intentent des poursuites en responsabilité délictuelle et leurs motifs perçus pour le faire ont joué un rôle clé. Entre 1988 et 2014, Israël a versé environ 305 millions ILS (équivalent à environ 94 millions USD) en compensation des pertes infligées par ses forces de sécurité à la population palestinienne en Cisjordanie et dans la bande de Gaza, soit à la suite de tribunaux tenant l'État responsable ou en raison d'accords de règlement (Lev 2015). Pour certains, le fait que ces versements aient été effectués justifiait l'élargissement de l'exception. Il semble que de nombreux acteurs étatiques concernés aient commencé à percevoir les plaignants potentiels comme des ennemis et ont affirmé qu'en tant que tels, ils ne devraient en aucun cas bénéficier d'Israël. Peu leur importait que l'État engage des frais. Au contraire, ils se souciaient que les fonds publics puissent atteindre ceux qu'ils croyaient être ses ennemis, comme l'a soutenu le ministre de la Justice Meir Shitrit dans l'un desRéunions du comité concernant l'amendement 4 :Le projet de loi qui a été déposé vise à empêcher les fausses allégations contre Israël. Il n'y a presque aucun pays au monde qui verse une indemnisation lors de conflits armés, ou même ouvre la porte aux personnes qui pourraient être blessées dans un tel conflit pour déposer une plainte contre lui ::: les 260 millions d'ILS qui ont été payés ont été déduit du budget du ministère de la Défense.

Le but est d'empêcher l'État de payer ceux qui ont tenté de tuer ses combattants. (Protocole 405 2001)Dans une séance ultérieure, il fut encore plus explicite :Il n'y a aucun pays au monde, seulement un pays insensé, qui offre à ses ennemis la possibilité de l'utiliser et d'obtenir une compensation. Nous sommes le seul pays insensé qui autorise une telle chose. (Protocole 493 2002)

Le député Dov Hanin, qui a participé aux délibérations concernant les amendements, a fait valoir que les discussions sur les amendements ne devaient pas être comprises comme portant sur qui devrait supporter les coûts financiers de la guerre d'un point de vue économique objectif. Selon Hanin, ces discussions visaient plutôt à fonder un point de vue politique enraciné dans la dynamique du conflit en cours entre Israël et la Palestine : La perception [de ceux qui ont soutenu l'amendement à l'exception] est politique. Ils ne veulent pas d'une situation dans laquelle les Palestiniens peuvent revendiquer leurs droits en général ::: L'histoire financière là-bas n'avait aucune signification réelle. Ce n'est pas le type de délibérations financières qui ont lieu à la Knesset ::: Il faut être d'une autre planète pour penser qu'il y avait des arguments financiers ici ::: Cette histoire n'est pas née parce que quelqu'un voulait couper une certaine ligne dans le budget. Personne n'a regardé le budget et dit "Hé, nous avons un problème ici, faisons économiser de l'argent à Israël." Ce qui les dérangeait le plus, c'était la possibilité qu'un tribunal israélien dise que l'État avait mal agi. Ils ne voulaient pas de cette option. (Entretien avec le député Dov Hanin, février 2019)Le point de vue de MK Hanin est étayé par les attitudes exprimées par les combattants à l'égard des revendications délictuelles des non-Israéliens au cours des délibérations du Comité. Ces combattants croyaient que des civils palestiniens portaient plainte contre Israël pour les pertes qu'ils avaient subies dans le cadre d'une tactique visant à affaiblir Israël. En d'autres termes, les réclamations en responsabilité délictuelle étaient perçues comme une continuation de la guerre par des moyens civils, les plaignants étant des combattants ennemis et les réclamations en responsabilité délictuelle quant à l'arme. Par exemple, le lieutenant-colonel Mosheh Fisher a soutenu :Nous voyons maintenant leurs intentions. Ils disent: utilisons la population civile pour frapper ::: C'est une offre juive très généreuse dans notre vue de tendre l'autre joue, qu'ils nous frappent également économiquement, que des centaines de millions d'ILS n'iront pas à nos pauvres. (Protocole 502 2005)

Niveau de Dissuasion vis-à-vis Montant de Responsabilité. Noter Niveau de dissuasionmesurésur une échelle de 0–100.

De même, le colonel Yilon Farhi a déclaré : Ces dernières années, nous rencontrons un phénomène croissant de revendications palestiniennes. Quand je me suis demandé pourquoi cela se produisait, deux possibilités me venaient à l'esprit. Premièrement, nous devenons peut-être plus barbares, et je dois dire que ::: cela ne correspond pas ::: La société israélienne d'aujourd'hui ::: est très morale ::: L'autre option est que quelqu'un utilise une faille juridique comme une arme contre nous ::: Mon estimation est que les Palestiniens, encouragés par les avocats qui gagnent leur vie, profitent de notre moralité comme d'une arme contre nous. (Protocole 511 2005) Cette perception des revendications délictuelles des Palestiniens dans le cadre de la guerre est également partagée par certains avocats du gouvernement, comme en témoignent des opinions similaires exprimées lors des délibérations du Comité Constitution, Loi et Justice et par certains de mes interviewés- honoraires. Par exemple, l'avocat du gouvernement GA3 a déclaré que "vous ne voulez pas que des forces extérieures dictent les priorités et le budget nationaux, et dans ce cas, il s'agissait de forces extérieures hostiles qui n'ont pas à cœur les meilleurs intérêts d'Israël" (Entretien avec GA3, février 2019). De même, l'avocat Kalhoora a déclaré : Nous ne demandons pas : l'État est pauvre, il ne peut pas traiter ces cas, nous aider, nous faire économiser de l'argent, etc. :: : Le résultat de l'incapacité de traiter ces réclamations devant les tribunaux est que le L'État d'Israël perdra ces procès et devra supporter les coûts de l'autre partie au conflit. (Protocole 489 2005) Dans une étude menée par Gilat Bachar, un avocat du gouvernement a décrit l'élargissement de l'exception des activités des combattants comme suit : Notre détermination dans la guerre contre ces cas a porté ses fruits :: : L'idée était que si nous pouvions être déterminé et se battre de toutes ses forces – sans rien payer – à un moment donné, l'autre côté se rendra compte qu'il n'est pas payant d'intenter ces affaires. (2017, 858) Bachar note également que dans ses entretiens, les procureurs du gouvernement ont souvent utilisé des expressions liées à l'armée telles que « joindre les forces », « peloton » et « guerre d'usure » ​​pourdécrivent ce qu'ils percevaient comme leur rôle dans la [traduction] « bataille » contre les réclamations pour les pertes infligées par les FDI dans ce que les procureurs du gouvernement considéraient comme des activités de combattants (2017, 856). Il semble que les procureurs du gouvernement se considèrent comme agissant d'une manière qui complète, et peut-être même fait partie des activités belligérantes de l'armée.J'appellerai ce traitement des actions en responsabilité délictuelle et leur réglementation en tant que moyens de guerre le terme "tortfare", qui comporte deux éléments complémentaires. Le premier est l'identification ou la croyance dans les litiges délictuels comme une forme de combat. Les procureurs du gouvernement ne se contentent pas de réagir à quelque chose qui s'est passé sur le champ de bataille, ils se voient dans un théâtre d'opérations actif. Les salles d'audience sont le champ de bataille, les plaignants et les avocats sont les combattants, et l'arme utilisée est la loi. Deuxièmement, le droit de la responsabilité délictuelle et sa réglementation sont repensés et déployés pour faciliter ou soutenir les objectifs militaires réels. Une telle utilisation pourrait être constatée en Israël lorsque ses tribunaux ont imposé des dommages-intérêts punitifs à l'Autorité nationale palestinienne pour les pertes subies par des ressortissants juifs israéliens dans des activités terroristes (Estate of Martin c. Autorité palestinienne 2017 ; Estate of Ben-Shalom c. Autorité palestinienne 2017). Les États-Unis ont également promulgué des lois leur permettant d'agir de la même manière contre la Syrie, l'Iran et l'Afghanistan, par exemple (28 USC § 1605A 2010 ; Abraham 2019b).L'identité est un facteur important dans ce contexte. Comme l'indiquent la figure 2 et le tableau 1, l'identité du porteur de responsabilité a un effet statistiquement significatif sur le niveau de dissuasion indiqué par les répondants, tout comme la nationalité des personnes à qui l'indemnisation est due. Les répondants ont signalé des niveaux de dissuasion plus élevés dans les scénarios hypothétiques dans lesquels la responsabilité pourrait leur être imposée plutôt qu'à l'État, ainsi que lorsque la responsabilité devait être due à des civils ennemis plutôt qu'à leurs concitoyens.De plus, il y a aussi des indications dans l'enquête que le montant de l'indemnisation due à la partie lésée est statistiquement significatif, comme l'illustre la figure 4.26 Le niveau de dissuasion des répondants était plus élevé lorsque le scénario hypothétique qui leur était présenté suggérait que la responsabilité serait pour le montant de cinq millions ILS, et plus bas lorsqu'il était de 500 ILS (équivalant respectivement à environ 1,5 million USD et 150 USD). Ce résultat semble intuitif. Plus le risque est élevé, plus il devrait avoir d'effet.Pourtant, l'importance des coûts pécuniaires réels de l'imposition d'une responsabilité délictuelle n'est pas dans l'effet que les coûts pécuniaires ont sur la capacité de l'État à s'engager dans des activités combattantes. Les acteurs étatiques semblent quelque peu indifférents aux coûts pécuniaires en ce sens. Comme l'a soutenu l'avocat du gouvernement GA2 : "Le ministère de la Défense est un organisme doté d'un budget de milliards [d'ILS]. Ces affaires [cas de délits résultant d'activités de combattants] sont des cacahuètes" (Entretien avec GA2, février 2019). En outre, les trois groupes d'acteurs ontont indiqué que la responsabilité délictuelle n'est pas prise en compte lorsqu'il s'agit de décider si et comment s'engager dans une guerre.Ce qui semble plutôt important, c'est ce que symbolise l'imposition d'une responsabilité délictuelle. Une décision de justice positive pour un demandeur dans une action en responsabilité délictuelle signifie que le défendeur a commis un tort contre le demandeur. Dans le contexte de la responsabilité délictuelle pour les pertes infligées pendant la guerre, une telle conclusion signifierait qu'Israël, par l'action de ses forces de sécurité, a causé du tort à un individu, le plus souvent un Palestinien.

Certains acteurs étatiques pourraient prendre ces décisions personnellement, bien qu'ils ne soient pas accusés ou qu'ils n'assument pas personnellement les coûts de la responsabilité. L'avocat du gouvernement GA1 a déclaré que "dans les affaires contre l'État, en particulier sur des sujets sensibles comme l'Intifada, vous ressentez la perte de l'État ::: Ce n'est pas seulement un sentiment de réussite personnelle qui vous anime, c'est un sentiment de justice envers l'État ::: C'est un sentiment d'état, c'est moi, comme Louis XIV" (Entretien avec GA1, février 2019). D'autres acteurs étatiques pourraient considérer ces cas d'imposition de responsabilité comme un signe que quelque chose dans la loi devrait être amendé pour mieux refléter ce qu'ils pensent être le bon résultat dans des cas futurs similaires. Comme l'a déclaré l'avocat du gouvernement GA3 : "Voussachez qu'il y a un problème lorsque vous traitez trop d'un sujet, ou que vous payez trop cher, ou que les tribunaux vous critiquent, ou que vous repérez quelque chose d'illogique et de problématique, soit dans une seule affaire majeure, soit dans une série de plusieurs affaires similaires cas » (Entretien avec GA3, février 2019). En d'autres termes, un seul cas très médiatisé ou une série de cas similaires peu médiatisés pourrait motiver les acteurs à modifier la loi, mais ce résultat dépend de la question de savoir si un problème a attiré l'attention d'un acteur. Comme l'indiquent les données ci-dessus, l'attention de plusieurs acteurs étatiques a été attirée lorsque de multiples actions en responsabilité délictuelle ont été déposées et gagnées par des plaignants palestiniens concernant les opérations des forces de sécurité de l'État.

MOINS DE RESPONSABILITÉ NE SIGNIFIE PAS AGIR AVEC PLUS DE PRUDENCE

Les données ci-dessus suggèrent que la responsabilité délictuelle pour les activités belligérantes est sous-dissuasive. Les politiciens, les combattants et les avocats du gouvernement ont indiqué qu'en matière de guerre, l'imposition d'une responsabilité délictuelle et les coûts pécuniaires de la responsabilité sont des facteurs non pertinents dans le processus de prise de décision. Même s'ils semblaient se soucier de ce que représentait pour eux l'imposition d'une responsabilité pour les torts infligés au cours d'une bataille, cela n'affectait pas leur réflexion quant à savoir s'il fallait s'engager dans des activités belligérantes et comment les mener. En d'autres termes, l'étude démontre que la responsabilité délictuelle n'a pas incité les acteurs étatiques concernés à agir avec plus de prudence lorsqu'ils s'engagent dans un combat. le tribunal constaterait que l'État ou ses combattants avaient commis un tort contre la population civile ennemie. À cet égard, la responsabilité délictuelle a sous-dissuadé les différents acteurs, et donc l'État, à décider s'il fallait s'engager dans le combat et comment mener des activités belligérantes. - font défaut à des degrés divers pendant la guerre. Alors que les politicienscroient qu'ils ont l'entière liberté de choisir d'engager ou non un combat, ils n'ont pas nécessairement les connaissances nécessaires pour déterminer comment le faire. Au lieu de cela, ils s'en remettent aux combattants de haut rang, qui décident comment et quand agir ; les combattants de rang inférieur conservent parfois un certain degré de choix également. Pourtant, une fois qu'un ordre légitime a été donné, soit par des politiciens à des combattants de haut rang, soit par des patients de haut rang à des combattants de rang inférieur, il n'y a pas de choix quant à l'opportunité de s'engager dans une activité de combattant. En outre, alors que les procureurs du gouvernement conseillent à la fois les politiciens et les combattants sur la légalité de leurs activités, ils ne décident pas si certaines activités seront engagées ou s'abstiendront, et leurs conseils soutiennent généralement plutôt qu'ils n'entravent le combat.

Quant à la condition préalable d'information, les procureurs du gouvernement semblent être les mieux informés des trois groupes d'acteurs étatiques sur les risques de responsabilité délictuelle. Ils sont une plaque tournante de l'information, mais leur capacité à repérer les schémas, à analyser les causes et à offrir un retour d'information aux politiciens et aux combattants est limitée en raison de déficits structurels et budgétaires. Les informations sont principalement recueillies par des avocats individuels et transmises au cas par cas, ce qui complique la conservation, l'examen et le transfert des connaissances. Même lorsqu'une telle connaissance existe, aucun des trois groupes d'acteurs ne conçoit la responsabilité délictuelle potentielle comme une considération pertinente quant à savoir si et comment mener des activités belligérantes, et donc elle n'est pas transmise. Cependant, c'est la troisième condition préalable à la dissuasion. — l'internalisation des coûts des actes répréhensibles — qui n'est manifestement pas satisfaite. Aucun individu de n'importe quel groupe d'acteurs étatiques ne supporte les coûts d'actes répréhensibles, principalement parce que c'est l'État qui est poursuivi plutôt que des agents publics individuels, et en raison des immunités générales dont bénéficient les agents publics. Même dans les cas où un fonctionnaire est poursuivi et qu'il n'est pas à l'abri, l'État la subrogera ou l'indemnisera. De plus, les coûts de la responsabilité n'affectent le fonctionnement d'aucun groupe d'acteurs. Au lieu de cela, soit ils sont budgétisés à l'avance, soit des fonds leur sont attribués par le ministère des Finances, et aucun de ces cas ne nuit au budget de l'un des groupes d'acteurs ou à leur capacité à fonctionner. En ce sens, il semble que les poches profondes de l'État rendent les coûts pécuniaires financièrement anodins, même si leur montant cumulé se chiffre en centaines de millions de dollars américains. Néanmoins, l'imposition de la responsabilité délictuelle a eu un effet secondaire notable dans le contexte particulier de la guerre. . Comme le révèle l'étude, les litiges délictuels et la responsabilité ont incité les politiciens et les avocats du gouvernement à poursuivre trois initiatives. Premièrement, ils ont considérablement élargi la portée de l'exception relative aux activités des combattants à un point tel que sa constitutionnalité est discutable. L'exception s'applique désormais aux pertes liées au maintien de l'ordre, qui ne sont pas nécessairement de nature combattante. En outre, l'immunité est accordée contre les réclamations de civils qui sont ressortissants ou résidents d'un État ennemi, quelles que soient les circonstances dans lesquelles une perte leur a été infligée.28 Deuxièmement, le gouvernementLes avocats du gouvernement ont fait pression pour des exigences procédurales qui rendent très difficile le dépôt de plaintes contre l'État et limitent donc le nombre d'affaires délictuelles qui parviennent aux tribunaux.29 Troisièmement, Israël a rendu très difficile pour les plaignants palestiniens et leurs témoins d'obtenir des permis d'entrée pour témoigner. , et ainsi leur capacité à soutenir leurs revendications est partiellement, et parfois entièrement, frustrée.30

Les litiges et la responsabilité civile délictuelle ont servi de catalyseur aux mesures législatives et réglementaires prises par les politiciens et les avocats du gouvernement israéliens, visant à garantir que les pertes infligées pendant la guerre ne soient pas assumées par l'État. Ces mesures n'étaient pas destinées à garantir que l'État prendra davantage soin d'éviter d'infliger des pertes aux civils. L'élargissement de l'immunité ne visait pas non plus à éliminer la possibilité que la responsabilité dissuade les combattants de s'engager dans la guerre, ou même que les frais de justice soient trop élevés pour que l'État puisse y faire face. Ces mesures législatives et réglementaires visaient plutôt à limiter la capacité des tribunaux à conclure que l'État avait agi à tort. En empêchant les Palestiniens de porter plainte contre Israël dans un nombre croissant de circonstances, il y a moins de cas dans lesquels les tribunaux peuvent conclure que l'État a commis une faute délictuelle. De plus, à mesure que les obstacles procéduraux et substantiels aux litiges augmentaient, le nombre de plaintes déposées et poursuivies jusqu'à une décision diminuait, limitant davantage la possibilité de décisions indiquant qu'Israël avait agi à tort. Bien que cet effet secondaire réglementaire ne puisse pas être conceptualisé en termes ordinaires que les spécialistes de la responsabilité délictuelle utilisent pour décrire la dissuasion, car elle n'influence pas directement la décision des acteurs de s'engager dans une activité potentiellement illicite, elle a néanmoins une influence indirecte secondaire sur les incitations des acteurs. Une fois le régime de responsabilité modifié, la structure des incitations change en conséquence. Le régime de responsabilité révisé actuel entraîne encore moins d'incitations à éviter les actes répréhensibles, car l'État et ses agents bénéficient d'une immunité quasi totale de responsabilité. Comme le montrent les conclusions de cette étude, la responsabilité délictuelle et les litiges peuvent inciter les acteurs étatiques à agir d'une manière qui prédit ou prescrit par les hypothèses théoriques que les chercheurs ont proposées jusqu'à présent. Les acteurs étatiques n'ont pas réagi uniquement aux impositions de responsabilité, mais aussi au nombre d'affaires en cours. Ils ont développé des raisons d'élargir la portée de l'immunité de responsabilité de l'État même s'ils n'assumaient pas eux-mêmes la responsabilité. Le nombre d'affaires dans lesquelles un tribunal a conclu que l'État avait infligé une perte injustifiée a diminué, mais pas parce que les acteurs étatiques ont appris de chaque imposition de responsabilité comment ils devraient agir avec plus de prudence. Rien ne prouve que les règles d'engagement ou les protocoles d'activités policières aient changé en réponse à l'imposition de la responsabilité délictuelle. Au contraire, la raison du nombre moins élevé de conclusions positives d'actes répréhensibles semble être l'élargissement de l'exception relative aux activités des combattants. Cela suggère qu'il est très important d'être conscient de l'effet secondaire réglementaire que les litiges et la responsabilité délictuelle ont sur les acteurs étatiques.

CONCLUSION

Dans cet article, j'ai testé l'hypothèse selon laquelle l'imposition d'une responsabilité délictuelle pour les pertes infligées pendant la bataille n'entraînerait pas une dissuasion excessive de l'État ou de ses agents de s'engager dans des activités belligérantes. Dans ce but, j'ai mené une étude exploratoire, en utilisant une approche à méthodes mixtes et Israël comme cas test. Les résultats de cette étude suggèrent que l'imposition d'une responsabilité délictuelle sous-dissuade les acteurs étatiques de s'engager dans des activités belligérantes. Mes données indiquent que les trois conditions préalables nécessaires à la dissuasion (choix, information et internalisation des coûts) ne sont pas remplies à des degrés divers par les politiciens, les combattants et les avocats du gouvernement. Les acteurs étatiques ne sont pas entièrement libres de choisir leur ligne de conduite, ils manquent d'informations précises sur les coûts associés aux diverses options d'action et d'inaction, et ils n'analysent pas les coûts des pertes injustifiées. De plus, les acteurs étatiques ont déclaré que ni la possibilité d'imposer une responsabilité délictuelle ni les cas réels dans lesquels elle a été imposée n'influencent leurs décisions quant à savoir s'il faut s'engager dans des activités belligérantes ou comment les mener. Par conséquent, je soutiens qu'il y a des indications que la responsabilité délictuelle sous-dissuade les acteurs étatiques de s'engager dans des activités belligérantes illicites. Cette étude apporte trois enseignements importants. Premièrement, il démontre que pour les acteurs publics, le droit de la responsabilité délictuelle n'est pas seulement une question de considérations et d'implications financières. Au lieu de cela, les acteurs pourraient également, voire principalement, être conscients d'autres problèmes qu'ils associent à une imposition de responsabilité qui ne concerne pas strictement les coûts. Ces considérations pourraient concerner, par exemple, les implications politiques de la responsabilité délictuelle, la cohérence interne du droit de la responsabilité délictuelle lorsqu'il est appliqué au champ de bataille, l'administration efficace de la justice, ou même simplement le sentiment d'être surchargé de travail. Deuxièmement, cette étude met en évidence la manière dont le droit de la responsabilité délictuelle affecte les agents publics et les organismes publics d'une manière qui ne se limite pas à leurs considérations quant à savoir si et comment s'engager dans une activité. Au contraire, la responsabilité délictuelle pourrait également avoir un effet secondaire réglementaire qui influence la dissuasion des acteurs vis-à-vis du droit de la responsabilité délictuelle de manière secondaire et indirecte. Alors que le discours sur les effets de la responsabilité délictuelle tend à se concentrer sur la façon dont elle peut modifier directement les décisions des acteurs quant à l'opportunité de s'engager dans des activités et la façon de se conduire, cette étude révèle un autre effet qui est propre aux acteurs et organismes publics. Ces acteurs peuvent contrôler le risque de responsabilité auquel ils sont exposés non seulement en choisissant si et comment agir, mais aussi en réglementant ce qui constitue un acte fautif, ainsi que qui peut accéder aux tribunaux et dans quelles conditions. Il est possible d'abuser de cette capacité en accordant une vaste immunité de responsabilité qui empêche les particuliers de faire valoir leurs droits et de tenir les acteurs étatiques responsables de leur avoir infligé des pertes injustifiées. Troisièmement, mes conclusions suggèrent qu'il pourrait y avoir une possibilité d'inciter l'État acteurs à agir avec un degré de soin adéquat dans le contexte de la guerre en imposant une responsabilité délictuelle sans provoquer de dissuasion excessive. La clé semble résider dans le fait que les acteurs étatiques se soucient d'imposer une responsabilité à l'État même s'ils ne supportent pas eux-mêmes les coûts de la responsabilité et même si les considérations de sécurité priment. Comme le suggèrent les résultats de cette étude, la motivation à minimiser l'exposition potentielle à la responsabilité délictuelle semble avoir été motivée principalement par des facteurs autres que la peur de trop dissuader les combattants ou l'idée que les poursuites délictuelles pourraient être trop coûteuses. Au contraire, les acteurs étatiques considèrent comme inquiétante la possibilité pour les tribunaux de conclure que la conduite de l'État est délictuelle et ont jusqu'à présent évité cette situation négative.résultat en accordant à l'État l'immunité de responsabilité plutôt qu'en modifiant sa conduite.

Pourtant, il y a des raisons de croire que si les tribunaux étaient en mesure de déclarer que la conduite de l'État était répréhensible, les acteurs publics concernés pourraient être incités à s'abstenir d'agir de manière répréhensible à l'avenir. Un tel effet a été obtenu, par exemple, grâce aux décisions de la Cour suprême d'Israël sur la pratique de Tsahal consistant à utiliser des Palestiniens comme boucliers humains en les faisant frapper à la porte de leurs voisins et informer leurs voisins de leur arrestation imminente. La Cour suprême a statué que cette pratique est contraire aux lois sur les conflits armés, dont l'État ne peut s'exempter, et est donc interdite (Abdallah c. général de division du Commandement central 2005, 81). Par conséquent, Tsahal a indiqué avoir cessé cette pratique (Bochbut 2005)31. Cependant, l'incitation des acteurs étatiques par le biais de décisions de justice ne peut être obtenue que si l'exception relative aux activités des combattants est abolie ou restreinte, et à condition que les procureurs du gouvernement soient suffisamment indépendants des autres acteurs étatiques. Un facteur majeur qui semble avoir contribué à l'expansion de l'immunité d'Israël contre la responsabilité délictuelle était que les avocats du gouvernement se considéraient comme participant à l'effort de guerre et considéraient le litige comme un mode de combat que j'ai décrit ci-dessus comme un "tort". Les procureurs du gouvernement aspiraient à trouver des moyens de faciliter l'utilisation de la force armée par Israël, sans tenir dûment compte des implications de l'extension de l'immunité de l'État. En tant que tels, ils ont proposé des réformes et des réglementations qui limitaient considérablement la capacité des plaignants potentiels à rechercher et à obtenir des recours en responsabilité délictuelle pour leurs blessures, ce qui se traduisait par une immunité quasi générale de responsabilité. Le régime actuel offre des incitations beaucoup plus faibles que celles de l'exception originale de 1952 pour les activités des combattants, qui stipulait simplement qu'Israël n'était pas "responsable d'une responsabilité délictuelle pour une activité de combattant commise par les Forces de défense israéliennes". Pour que les procureurs du gouvernement soient en mesure d'offrir des conseils complets et impartiaux, ils doivent être suffisamment indépendants, sur le plan structurel et conceptuel, des autres acteurs étatiques qu'ils conseillent. D'un point de vue objectif, la loi pourrait être examinée et structurée de manière à fournir aux acteurs de meilleures incitations à se conformer à la loi et à éviter les actes répréhensibles, et pas seulement avec des moyens d'échapper à une constatation d'acte répréhensible sans prendre davantage de précautions. équilibre entre la dissuasion et la responsabilité dépend de l'approche que l'on a du droit de la responsabilité délictuelle32. Pourtant, la capacité de tenir l'État responsable en matière délictuelle et lala disponibilité de conseils juridiques indépendants sont des éléments nécessaires dans ce processus. Ce n'est qu'avec ces éléments en place que le juste équilibre entre la dissuasion des acteurs étatiques et la protection des droits et du statut social des individus peut être atteint.